工傷保險與民事賠償適用關(guān)系研究

【摘要】
　　現(xiàn)代社會中工傷損害填補機制由一元化逐漸向多元化發(fā)展，形成多種制度并存的局面。如何合理地填補工傷所帶來的損害，尤其是如何確定工傷民事賠償與工傷保險的適用關(guān)系，意義重大。在我國，采用“補充”模式不失為合理的選擇，即由工傷保險提供主要的賠償來源，同時保留受害職工獲得民事賠償?shù)臋?quán)利，將民事侵權(quán)賠償作為補充來源，并以工傷職工所受的實際損害為最高限額，從而實現(xiàn)填補工傷職工全部損害的目的。
　　【關(guān)鍵詞】工傷保險；民事侵權(quán)賠償；適用關(guān)系；補充
　　工傷事故是工業(yè)社會最先發(fā)生的社會問題?，F(xiàn)代社會中工傷損害填補機制由一元化逐漸向多元化發(fā)展，涉及侵權(quán)行為法、商業(yè)保險法和社會保險法等多個領(lǐng)域，形成多種制度并存的局面。如何協(xié)調(diào)各制度之間的關(guān)系并充分發(fā)揮各制度的功能，對于保障勞動者權(quán)益，穩(wěn)定和改善勞動關(guān)系，促進社會經(jīng)濟發(fā)展，具有重大意義。自20 世紀(jì)80 年代以來，中國經(jīng)濟在得以長足發(fā)展的同時，伴隨出現(xiàn)了大量的工傷事故。如何有效地防止或減少工傷事故以及如何合理地填補其所生之損害，已成為理論界研究的一個重大課題。本文試圖通過對工傷保險和民事賠償適用關(guān)系的比較研究，結(jié)合中國的現(xiàn)實國情及未來發(fā)展，提出相應(yīng)的立法對策和建議。　
　　一、工傷保險與民事賠償適用關(guān)系的模式比較　
　　在工傷賠償問題上，世界各國經(jīng)歷了由傳統(tǒng)侵權(quán)行為法一元調(diào)整機制向多元調(diào)整機制的演變。多種損害填補制度的并存產(chǎn)生了一種特殊現(xiàn)象，即就同一損害可能有多種賠償或補償來源，那么，這些不同的損害賠償或補償制度之間，尤其是工傷保險與民事賠償之間到底是何種適用關(guān)系？ 這些問題“不但在法理上饒有興趣，而且關(guān)系當(dāng)事人(勞工、雇主或其他加害人、勞工保險局) 之利益至巨，實有研究價值”。[1]由于這一問題涉及社會、經(jīng)濟、政治等各方面的發(fā)展?fàn)顩r，需要對各種補償或賠償制度進行通盤考慮，實在是一項長期艱巨的任務(wù)。下面就現(xiàn)代各國在處理這一問題上的模式做基本闡述。歸納言之，主要有四種基本類型：　
　　(一) 選擇(election) 模式　
　　選擇模式是指工傷事故發(fā)生以后，受害雇員在侵權(quán)行為損害賠償與工傷保險給付之間，只能選擇其一，即要么選擇侵權(quán)損害賠償，要么選擇工傷保險給付。此種模式蘊含了以下兩個要點：其一，在兩種賠償來源之間，受害雇員有選擇的權(quán)利；其二，兩種賠償方式的適用相互排除，即一旦選擇其中一種方式，就排除另一種方式的適用，不存在兩種方式同時適用的可能。英國和其他英聯(lián)邦國家早期的雇員賠償法曾一度采用此種模式，但后來均已廢止。 這一模式最大的優(yōu)點就是從表面上看對受害雇員十分有利，賦予了雇員充分選擇的自由?！?
　　一般而言，雇員若能證明雇主對工傷的發(fā)生有過錯，可選擇主張侵權(quán)法上的損害賠償；雇員若無法證明雇主有過錯，則可選擇接受工傷保險待遇給付?？傊?，受害雇員可以選擇對自己有利的方式獲得賠償?！?
　　然而從深層次分析，這種模式存在很多缺點，對受害雇員十分不利，主要表現(xiàn)在： (1) 從實施結(jié)果上看，該模式實質(zhì)上限制了受害雇員選擇的自由。雖然受傷害雇員可在侵權(quán)損害賠償與工傷保險給付二者之間任選其一，但是由于侵權(quán)法上的救濟通常是不確定的，且是遙遙無期的。相比之下，工傷保險給付卻是穩(wěn)固和直接的，它可以快速地幫助受害雇員獲得及時的補償，渡過難關(guān)。該模式將受害雇員置于在數(shù)額較多但不確定的侵權(quán)損害賠償和數(shù)額較少但穩(wěn)定可靠的工傷保險給付之間做出選擇的尷尬境地，使受害雇員往往做出選擇后者的決定。這種模式“實際上剝奪了事故受害人在侵權(quán)行為法上的救濟權(quán)??除非它是為了在特定的情景下，從根本上廢除侵權(quán)行為責(zé)任，否則，9 7 3 1 2 3 4 5 6 7 8 4 8 : 來源：中國電力安全管理網(wǎng)

在此種選擇狀態(tài)下，不存在任何合理的社會正義”。[2]　
　　(2) 從實務(wù)操作上看，該模式存在諸多困難。例如，受害雇員應(yīng)在多長的期間內(nèi)行使選擇權(quán)，受害雇員能否撤回先前的選擇以及如何撤回等，這些問題在實務(wù)上滋生諸多困難。上述缺陷也解釋了為什么英聯(lián)邦國家后期均廢除這種模式轉(zhuǎn)而采用其他體制。　
　　(二) 免除(relieving the tortfeasor) 模式　
　　免除模式，即以工傷保險取代侵權(quán)責(zé)任。也就是說雇員遭受工傷事故后，只能請求工傷保險給付，而不能依侵權(quán)行為法的規(guī)定向加害人請求損害賠償。換言之，即完全免除侵權(quán)行為人的責(zé)任，由工傷保險取而代之。但是侵權(quán)責(zé)任的排除并非絕對的，而是相對的，僅適用于特定人(雇主或受雇于同一雇主之人) 、特定事故類型(意外事故、職業(yè)病或上下班交通事故) 、特定損害(通常限于人身損害) 及特定意外事故發(fā)生原因(通常限于輕過失) 。[3]采用這一模式的國家主要有德國、法國、瑞士、挪威等國，其中以德國最為典型。根據(jù)《德國國家保險條例》第636條規(guī)定：因勞動災(zāi)害而受損害者，僅得請領(lǐng)傷害保險給付，不得向雇主依侵權(quán)行為法的規(guī)定請求損害賠償。　
　　免除模式之所以為許多發(fā)達國家所采用，在于其具有其他模式無可比擬的優(yōu)越性： (1) 該模式的最大優(yōu)點在于免除了雇主侵權(quán)法上的賠償責(zé)任，使雇主的責(zé)任減輕。在免除模式下，雇主對工傷事故應(yīng)負(fù)的責(zé)任僅限于支付工傷保險金，破除了在單個雇主與雇員之間進行損失分配的傳統(tǒng)格局，將損失分散于社會，進而消化于無形，符合現(xiàn)代社會實現(xiàn)損失承擔(dān)社會化的理想。(2) 該模式可以減少訴訟，避免勞資爭議，符合促進勞資關(guān)系協(xié)調(diào)發(fā)展的目的。(3) 該模式能節(jié)約社會資源，效率極高。工傷事故發(fā)生以后，受害雇員直接向有關(guān)機構(gòu)申領(lǐng)工傷保險待遇，無需經(jīng)過繁雜漫長的訴訟程序；處理工傷保險事務(wù)的機構(gòu)具有很高的專業(yè)性，工作效率高?！?
　　以下兩個數(shù)據(jù)的對比可以說明這個事實，據(jù)英國的皮爾森委員會( Pearson Commission) 估計，將1 美元轉(zhuǎn)化為受害人的賠償金，通過侵權(quán)行為法要花費85 美分，而通過社會保險計劃只需要不到10 美分。[4]因此，以工傷保險完全取代侵權(quán)損害賠償來解決所有因工傷引起的賠償問題的做法，將大大地減少成本，節(jié)約社會資源?！?
　　然而，免除模式仍存在很多缺陷，以致遭受廣泛的批評和質(zhì)疑。其缺陷主要表現(xiàn)在：(1) 它剝奪了受害雇員獲得完全賠償?shù)臋?quán)利，對受害雇員利益的保障不利。這是免除模式最重大的缺陷，也是理論界提出批評的主要理由。由于現(xiàn)代工傷保險以保障雇員的生存和勞動力的再生產(chǎn)為宗旨，賠償數(shù)額通常低于侵權(quán)損害賠償。在這種“以保險保護取代侵權(quán)責(zé)任”的模式下， 受害雇員得到的保險給付，通常低于依侵權(quán)行為法所請求的損害賠償，尤其是對非財產(chǎn)上損害的撫慰金，受害雇員不得請求。雖然有學(xué)者認(rèn)為，德國法在計算工傷保險給付時，采用所謂的“抽象損害計算原則”( Grundsatz der abst rakten Schadensberechnung) ，勞工實際所得之?dāng)?shù)額，較諸侵權(quán)行為損害賠償，總體上并無顯著減少， [5]但于個案分析，尤其是在受害雇員得依侵權(quán)法請求人身傷害非財產(chǎn)損害之撫慰金時，工傷保險給付則明顯偏低。由于這一模式剝奪了受害雇員獲得完全賠償?shù)臋?quán)利，傳統(tǒng)侵權(quán)法的支持者痛惜這種取代導(dǎo)致對人身價值的貶值。(2) 這種模式功能單一，不利于對工傷事故的制裁和預(yù)防。由于雇主對工傷所負(fù)的責(zé)任僅限于支付保險金，發(fā)生工傷事故后，不考慮造成損害的事件或行為是否應(yīng)受到道德上的評價，從而喪失了制裁的功能；同時，雇主承擔(dān)的工傷責(zé)任(支付保險金) 與其在預(yù)防工傷事故方面是否有積極作為無關(guān)，使其喪失了一般的預(yù)防功能，“將不可避免地招致事故的進一步上升”。[6]因9 7 3 1 2 3 4 5 6 7 8 4 8 : 來源：中國電力安全管理網(wǎng)

此，這種模式只具備損害填補和分散損失功能，而無法充分地維持對加害行為的制裁和事故預(yù)防功能。　
　　(三) 相加(cumulation) 模式　
　　相加模式系指允許受害雇員接受侵權(quán)行為法上的賠償救濟，同時接受工傷保險給付，即獲得“雙份利益”(double recovery) 。采用此種模式的國家甚少，最具典型意義的是英國。依該國1948 年實施的國民保險法，受害雇員除可以獲得侵權(quán)行為損害賠償外，還可請領(lǐng)五年內(nèi)傷害及殘廢給付的50 %。此項規(guī)定乃是基于英國工會對政府施加強大壓力而制定的，而其主要理由是勞工本身須負(fù)擔(dān)幾近半數(shù)之保險費。[7]　
　　這種模式與其他模式相比，最大的優(yōu)越性體現(xiàn)在對受害職工極為有利，即雇員因工傷事故可以同時獲得工傷保險給付和侵權(quán)賠償?shù)碾p重救濟，尤其是在工傷保險待遇和民事賠償標(biāo)準(zhǔn)均偏低的情形下，對受害雇員權(quán)益的保障極為有利。　
　　這種模式的缺點主要表現(xiàn)在： (1) 違背了工傷保險創(chuàng)設(shè)的目的，加重了雇主的負(fù)擔(dān)。工傷保險的建立，在某種意義上是為了減輕雇主的責(zé)任并使其責(zé)任社會化。在相加模式下，雇主不僅要承擔(dān)工傷保險費的繳納義務(wù)，而且還可能因侵權(quán)行為支付損害賠償。雇主的工傷責(zé)任不僅沒有因工傷保險制度的建立而減弱，反而比工傷保險制度建立前進一步加重，這與創(chuàng)設(shè)工傷保險制度的目的嚴(yán)重背離。(2) 違背了“不應(yīng)獲得意外收益”的基本原則。在相加模式下，受害雇員獲得的工傷保險給付和侵權(quán)損害賠償?shù)目偤涂赡軙^其所受的實際損害，即獲得超額賠償或補償(overcompensation) ，受害雇員因此而增加額外收益，與“受害人不應(yīng)因遭受侵害獲得意外收益(windfall) ”這一公認(rèn)的基本準(zhǔn)則相違背。盡管使受害雇員獲得意外收益要比使雇主逃避侵權(quán)法責(zé)任好，但它與國際慣例和傳統(tǒng)觀念相抵觸，因而，該模式僅在極少數(shù)國家推行，大多數(shù)國家的立法和司法實踐原則上不允許受害雇員獲得以上雙重利益?！?
　　(四) 補充(supplementation) 模式　
　　補充模式系指發(fā)生工傷事故以后，受害雇員可同時主張侵權(quán)行為損害賠償和工傷保險給付，但其最終所獲得的賠償或補償，不得超過其實際遭受之損害。一般而言，接受賠償按以下程序進行：工傷事故發(fā)生后，受害雇員首先受領(lǐng)工傷保險給付，然后依侵權(quán)行為法規(guī)定主張侵權(quán)行為損害賠償，但應(yīng)當(dāng)扣除其已領(lǐng)得的工傷保險補償。換言之，受害雇員接受工傷保險給付之后，有權(quán)就侵權(quán)行為法上的救濟與工傷保險賠償?shù)牟铑~部分，提起侵權(quán)行為之訴。目前，采用這一模式的國家有日本、智利及北歐等國?！?
　　補充模式是工傷賠償?shù)默F(xiàn)代規(guī)則，已經(jīng)為眾多國家的立法和理論所接受。建立補充模式的目的在于一方面避免受害人獲得雙份利益，減輕雇主的工傷負(fù)擔(dān)，節(jié)約有限的社會資源；另一方面又可以保證受害人獲得完全的賠償，維持相關(guān)法律制度的懲戒和預(yù)防功能。它是現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任制度與工傷保險制度長期磨合的產(chǎn)物，相對前述三種模式邏輯更為嚴(yán)密，也更符合社會公平正義的觀念?！?
　　二、我國工傷賠償法律適用的現(xiàn)狀分析　
　　(一) 現(xiàn)行立法　
　　1951 年，《中華人民共和國勞動保險條例》的頒布標(biāo)志著我國職工工傷保險制度的建立。該條例規(guī)定：職工因工負(fù)傷，須在規(guī)定的醫(yī)院治療，全部醫(yī)療費、就醫(yī)路費和安裝輔助工具費用均由企業(yè)負(fù)擔(dān)；醫(yī)療期間的津貼為全額工資。對因公致殘的，企業(yè)按月發(fā)給工傷津貼，工傷津貼按喪失勞動力的情況實行不同的標(biāo)準(zhǔn)。1957 年，國家衛(wèi)生部制定了《職業(yè)病和職業(yè)病患者處理辦法》，公布了14 種職業(yè)病名單，規(guī)定職業(yè)病與工傷給付同等待遇。1969 年，職業(yè)傷害保險資金從全國統(tǒng)一實施和調(diào)劑改為企業(yè)自籌資金和給付，“企業(yè)保險”使工傷保險工作受阻。1996 年3 月9 7 3 1 2 3 4 5 6 7 8 4 8 : 來源：中國電力安全管理網(wǎng)

，國家技術(shù)監(jiān)督局頒布了《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》。1996 年8 月，勞動部頒布了《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》，為我國企業(yè)的職工工傷保險工作提出了新的標(biāo)準(zhǔn)和任務(wù)?！?
　　《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》) 后于《中華人民共和國勞動保險條例》頒布?！睹穹ㄍ▌t》中雖然未對工傷賠償?shù)倪m用做出具體規(guī)定，但最高人民法院在《關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動保護法規(guī)問題的批復(fù)》中指明：“張學(xué)珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應(yīng)依法給予勞動保護，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負(fù)責(zé)任’。這是違反憲法和有關(guān)勞動保護法規(guī)的，也嚴(yán)重違反了社會主義公德，對這種行為應(yīng)認(rèn)定為無效?！边@一案例后按《民法通則》第106 條第2 款和第119 條判決。毫無疑問，該案是將工傷事故認(rèn)定為侵權(quán)行為，其判決結(jié)果具有判例的法律效力?！?
　　在工傷保險與民事侵權(quán)賠償?shù)倪m用關(guān)系上做出相關(guān)規(guī)定的立法是2002 年6 月29 日頒布的《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》(以下簡稱《安全生產(chǎn)法》) 。該法第48 條規(guī)定：“因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求。”該條的規(guī)定從總體上看比較含糊，未對相關(guān)問題做出具體規(guī)定，例如，工傷保險給付與民事賠償之間究竟怎樣適用？“生產(chǎn)安全事故”是不是涵蓋所有的工傷事故？ 等等。目前這些問題尚無立法或司法解釋以供查證?！?
　　(二) 理論主張與司法實務(wù)　
　　1. 理論主張　
　　按照民法理論與實務(wù)，工傷事故毫無疑問應(yīng)認(rèn)定為民事侵權(quán)行為，但對于工傷事故到底屬于哪種民事侵權(quán)行為，則有不同主張。一種觀點認(rèn)為屬于一般侵權(quán)行為，適用過錯責(zé)任原則； [8]多數(shù)學(xué)者認(rèn)為屬于特殊侵權(quán)行為，并有學(xué)者認(rèn)為，工傷事故致企業(yè)職工人身傷害的，應(yīng)根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，適用無過錯責(zé)任原則。[9]　
　　關(guān)于工傷保險與通過民事侵權(quán)賠償?shù)倪m用關(guān)系，理論界長期存在爭論?！栋踩a(chǎn)法》頒布以前，主要存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，工傷事故發(fā)生后，工傷職工只能依工傷保險程序獲得各種工傷保險待遇，而不能放棄工傷保險賠償選擇民事侵權(quán)賠償，其主要理由是：工傷保險制度是為彌補民事訴訟程序的缺陷而發(fā)展起來的，而且，企業(yè)為職工投保，也意味著它已經(jīng)將工傷賠償風(fēng)險做了轉(zhuǎn)嫁，免除了責(zé)任。[10]另一種觀點則認(rèn)為，工傷事故既具有侵權(quán)行為性質(zhì)，又 具有工傷保險性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》關(guān)于人身損害賠償?shù)囊?guī)定和工傷保險法的規(guī)定處理工傷事故的賠償。[11]　
　　《安全生產(chǎn)法》第48 條對兩種機制的適用關(guān)系做了較抽象的規(guī)定。理論界對該法律條文的理解存在分歧：一種觀點認(rèn)為：“發(fā)生生產(chǎn)安全事故后，從業(yè)人員首先依照勞動合同和工傷社會保險合同的約定，享有相應(yīng)的賠付金。如果工傷保險金不足以補償受害者的人身損害及經(jīng)濟損失的，依照有關(guān)民事法律應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，從業(yè)人員或其親屬有要求生產(chǎn)經(jīng)營單位給付賠償?shù)臋?quán)利?！盵12]　
　　另一種觀點認(rèn)為，“工傷社會保險和民事賠償不能互相取代，從業(yè)人員可以享受雙重的保障”。[13]　
　　不難看出，兩種觀點對工傷保險與民事侵權(quán)賠償之間關(guān)系的理解分別是上述“補充”模式和“相加”模式。應(yīng)當(dāng)看到，不管采取“補充”模式還是“相加”模式，與我國長期以來形成的工傷職工在保險給付以外幾乎沒有獲得民事賠償?shù)臓顩r相比較，都要進步很多，表明《安全生產(chǎn)法》對這一問題的處理確實邁出了一大步。但是，由于這一問題涉及工傷職工和用人單位的巨大利益，因此立法機關(guān)還應(yīng)當(dāng)以實施細則或司法解釋等方式做出明確規(guī)定。　
　　2. 司法實務(wù)　
　　長期9 7 3 1 2 3 4 5 6 7 8 4 8 : 來源：中國電力安全管理網(wǎng)

以來我國的司法實踐表明，工傷事故案件在適用法律方面存在兩種情況：一種情況是未參加工傷保險的職工，其工傷事故適用民法的有關(guān)規(guī)定，獲得民事侵權(quán)賠償；另一種情況是參加工傷保險的職工，適用工傷保險立法的有關(guān)規(guī)定，獲得工傷保險待遇。上述兩種情況均未出現(xiàn)工傷民事賠償和工傷保險適用關(guān)系的問題。　
　　筆者認(rèn)為，造成我國司法實踐這一現(xiàn)象的原因主要是： (1) 歷史的原因。在計劃經(jīng)濟時代，我國國有和集體企業(yè)占絕對主導(dǎo)地位。由于國家、用人單位和職工三者之間的特殊關(guān)系，工傷事故依照勞動保險制度解決，不涉及侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。這一做法直接影響到我國現(xiàn)階段處理工傷事故的態(tài)度。(2) 立法滯后的原因。我國立法對工傷民事賠償與工傷保險適用關(guān)系無明確具體規(guī)定是造成司法實踐目前狀況的重要原因。此外，長期以來工傷保險立法中確定的賠償范圍，如醫(yī)療費、工傷津貼和撫恤金等與《民法通則》第119 條規(guī)定的賠償范圍大致相同，即職工通過工傷保險和民事賠償獲得的賠償金大致相當(dāng)，使工傷職工于工傷保險給付之外提起民事侵權(quán)賠償失去意義。(3) 勞動者自身的原因。目前我國勞動者的法律意識普遍低下，廣大職工認(rèn)為發(fā)生工傷事故后只能獲得工傷保險待遇，根本不會考慮通過訴訟手段獲得其他賠償。此外，在目前的就業(yè)用工和社會保障形勢下，出于對勞動關(guān)系穩(wěn)定的考慮，經(jīng)濟地位和支配能力均處于劣勢的勞動者即使知曉可通過民事訴訟獲得其他賠償，也大多不愿與用人單位對簿公堂，因而在獲得工傷保險待遇后，息事寧人，不愿再提起民事訴訟?！?
　　然而，這一現(xiàn)狀目前正在發(fā)生轉(zhuǎn)變： (1) 工傷保險與民事侵權(quán)賠償?shù)姆謩e適用引起邏輯上的矛盾。將有工傷保險關(guān)系的工傷事故適用工傷保險法，將沒有工傷保險關(guān)系的工傷事故認(rèn)定為侵權(quán)行為而適用民法的做法，等于是說勞動者要因其所在單位的差別適用不同的法律、享受不同的待遇，這顯然在邏輯上解釋不通，也與我國建立市場經(jīng)濟體制、打破用人單位所有制差別的宗旨相違背。為解決這一矛盾，我國工傷保險改革的一項重要任務(wù)就是要擴大工傷保險的覆蓋范圍，使各種所有制性質(zhì)的用人單位和各種用工形式的職工都參與其中。(2) 我國民事侵權(quán)行為法的發(fā)展和工傷保險立法的滯后使工傷保險與工傷民事賠償?shù)臄?shù)額差距逐漸增大。民事侵權(quán)行為法主要是人身傷害非財產(chǎn)損害立法的發(fā)展，尤其是2001 年3 月10 日最高人民法院頒布實施《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，使人身傷害的受害人能獲得更多的損害賠償。這樣就出現(xiàn)同樣的工傷事故，沒有參加工傷保險的職工反而比 參加工傷保險的職工獲得更多賠償?shù)那樾危貏e是最近幾年的案例顯示，未參加工傷保險的工傷職工通過民事訴訟獲得遠遠高于工傷保險賠償?shù)木揞~侵權(quán)損害賠償，[14]造成已參加工傷保險和未參加工傷保險的職工在獲得救濟上的巨大差距，引起社會不公。實踐中已經(jīng)開始出現(xiàn)在工傷補償外提起精神損害賠償?shù)念愃?a href=http://getpedicuristjobs.com/sggl/shigual/ target=_blank class=infotextkey>案例?？梢灶A(yù)計，隨著我國工傷社會保險全面實施和侵權(quán)損害賠償制度進一步完善，于工傷保險給付之外請求侵權(quán)損害賠償?shù)墓讣霈F(xiàn)并逐漸增多，解決工傷保險與工傷侵權(quán)賠償?shù)倪m用關(guān)系已成為當(dāng)務(wù)之急?！?
　　三、關(guān)于工傷民事賠償與工傷保險適用關(guān)系的立法對策和建議　
　　(一) 現(xiàn)行立法下的對策　
　　我國雖然自1951 年起就建立了工傷保險制度，但適用范圍一直十分狹窄，實施對象僅限于國有企業(yè)和集體企業(yè)的職工。我國的現(xiàn)狀是一部分職工納入了工傷保險，其遭遇工傷或職業(yè)病后，可獲得工傷保險待遇；另一部分未納入工傷保險的職工遭遇工傷后，只能請求用人單位參照有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)給予賠償或通過民事訴訟進行索賠。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行立法下，兩種情形適用法律應(yīng)當(dāng)分別如下：　9 7 3 1 2 3 4 5 6 7 8 4 8 : 來源：中國電力安全管理網(wǎng)

　　1. 未參加工傷保險的情形　
　　按照現(xiàn)行立法及司法實踐的做法，未參加工傷保險的職工遭遇工傷事故后，適用侵權(quán)行為法的規(guī)定，向用人單位請求工傷損害賠償。但在認(rèn)定用人單位侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上，我國不同法院的做法不盡相同，有采過錯責(zé)任主義的，也有采無過錯責(zé)任主義的，甚至同一法院前后判決理由也有發(fā)生沖突的現(xiàn)象?！?
　　筆者認(rèn)為，在認(rèn)定用人單位工傷事故的侵權(quán)責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》第106 條第3 款之規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！奔从萌藛挝粚袚?dān)無過錯賠償責(zé)任，而不論用人單位對工傷事故存在故意還是過失。具體而言，可分為兩種情況：(1) 若工傷職工無法證明用人單位有過錯或造成工傷事故原因不明的，只要能證明傷害是工作引起的，即使用人單位沒有過錯，也要承擔(dān)賠償責(zé)任。在適用法律上援引《民法通則》第119 條關(guān)于賠償范圍的規(guī)定確定賠償數(shù)額。(2) 若工傷職工能夠證明用人單位對工傷事故的發(fā)生存在故意或過失的，則應(yīng)當(dāng)援引《民法通則》第106 條第2 款的規(guī)定，由用人單位承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任，損害賠償不僅應(yīng)當(dāng)包括人身傷害的財產(chǎn)上損害，還可依據(jù)最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，根據(jù)過錯的程度、損害的后果等因素確定精神損害賠償?！?
　　2. 已參加工傷保險的情形　
　　1996 年8 月12 日，勞動部在發(fā)布《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》的通知中指出：1996 年全國已有25 個省、自治區(qū)的1100 多個市、縣進行了工傷保險的改革，到1996 年底，要爭取全國35 個大中城市按《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》實行改革，全國覆蓋面要力爭達到50 % ，到20世紀(jì)末，要有90 %以上的市、縣實現(xiàn)改革。自此以后，已有越來越多的用人單位和職工參加到工傷保險中。對于這些已參加工傷保險的職工而言，存在解決工傷民事賠償與工傷保險適用關(guān)系的難題。筆者認(rèn)為，當(dāng)前解決這部分職工工傷適用法律的問題應(yīng)當(dāng)堅持以下兩個原則：　
　　第一，優(yōu)先適用工傷保險法的規(guī)定。對于已參加工傷保險的職工，發(fā)生工傷事故后，應(yīng)當(dāng)首先請求工傷保險待遇的給付。雖然現(xiàn)代工傷賠償機制已從一元機制發(fā)展為多元機制，但工傷保險作為主要和首要的賠償機制乃是國際通行做法，民事賠償則居于次要地位，僅是對工傷 保險賠償不足的補充。我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到，工傷賠償雖然有多種來源，但工傷保險給付在工傷賠償來源中占據(jù)基礎(chǔ)性和主導(dǎo)性地位。職工發(fā)生工傷事故后，應(yīng)當(dāng)首先適用工傷保險法，按照有關(guān)規(guī)定獲得工傷保險待遇，以確保工傷職工得到切實可靠、及時快速的補償。　
　　第二，支持工傷職工于工傷保險給付外獲得民事賠償?shù)臋?quán)利，即工傷職工獲得工傷保險給付后，可以提起民事訴訟，請求工傷賠償。在適用工傷保險和民事賠償?shù)年P(guān)系上，采用前文所述“補充”模式。關(guān)于該模式的合理性將在后文論述。由于工傷保險給付與《民法通則》第119條規(guī)定的賠償范圍大致相當(dāng)，在不能證明用人單位有過錯的情形下提起民事訴訟意義不大；反之，若能證明用人單位對工傷事故存在故意或重大過失，則可依一般的過錯侵權(quán)責(zé)任主張損害賠償，包括人身傷害的財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害，但工傷職工最終獲得的賠償應(yīng)當(dāng)扣減其已領(lǐng)得的工傷保險給付。　
　　(二) 關(guān)于未來立法的建議　
　　目前，我國工傷保險立法主要是勞動部頒布的規(guī)章，立法層次較低。雖然許多省、市制定了地方性立法，但是全國統(tǒng)一的強制性工傷保險立法至今仍未出臺，這種狀況遠遠落后于我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，工傷保險立法的制定已提上立法日程。未來工傷保險立法將進一步擴大工傷保險的適用范圍，適用于各類用人單位及其職工。那么，關(guān)于工傷保險9 7 3 1 2 3 4 5 6 7 8 4 8 : 來源：中國電力安全管理網(wǎng)

與民事侵權(quán)賠償之間的適用關(guān)系將不再是一個個別問題，而是一個普遍問題。解決這一難題，對于職工和用人單位雙方的利益至關(guān)重要。目前，關(guān)于二者關(guān)系爭論的焦點集中體現(xiàn)在究竟是采用“相加”模式還是“補充”模式上。主張采用“相加”模式的理論出發(fā)點是，我國工傷保險和民事賠償標(biāo)準(zhǔn)均明顯偏低，采用“相加”模式允許受害職工獲得雙份救濟，對職工甚為有利，較能保障我國勞動者的權(quán)益；主張采用“補充”模式的觀點則認(rèn)為，該模式既可保障職工的利益又可保障用人單位的利益，在公平的基礎(chǔ)上兼顧效率，是合理有效的模式。　
　　筆者認(rèn)為，我國在工傷保險和工傷民事賠償適用的關(guān)系上，采用“補充”模式不失為合理的選擇，主要理由如下：　
　　第一，符合工傷保險制度創(chuàng)設(shè)的目的。從某種意義上說，工傷保險制度創(chuàng)設(shè)的目的主要在于替代雇主的民事侵權(quán)責(zé)任。其中有部分替代和全部替代兩種思想，在制度設(shè)計上表現(xiàn)為“補充”和“免除”兩種模式。如果允許工傷職工于工傷保險給付之外，可選擇或可同時向雇主請求全部侵權(quán)損害賠償，雖然對工傷職工甚為有利，但與工傷保險制度創(chuàng)設(shè)的目的相悖。如果采取“補充”模式，則以工傷保險為主要賠償機制，民事賠償只是作為補充，體現(xiàn)部分替代的思想，與工傷保險創(chuàng)設(shè)的目的相符合，且最大限度地保障了工傷職工的利益?！?
　　第二，有利于工傷職工獲得可靠和完全賠償，同時有利于發(fā)揮工傷賠償法律機制的制裁和預(yù)防功能。由于工傷保險具有社會保險的性質(zhì)，以社會連帶為理論基礎(chǔ)，目的在于保障勞動者的生存權(quán)，其對加害行為的懲戒和預(yù)防作用十分薄弱，因此通常工傷保險只能提供維持勞動力生存及再生產(chǎn)的經(jīng)濟補償，而不以賠償受害職工的全部損害為目的；相反，侵權(quán)損害賠償機制以矯正正義和道德責(zé)任為基礎(chǔ)，旨在實現(xiàn)對受害人全部損害進行填補的目的，故損害賠償請求的范圍不僅包括財產(chǎn)上損害賠償，而且包括非財產(chǎn)上損害賠償。因此，從受害職工的立場出發(fā)，不應(yīng)剝奪受害職工因侵權(quán)行為獲得完全賠償?shù)臋?quán)利，而應(yīng)當(dāng)在獲得工傷保險給付之外，保留獲得民事侵權(quán)賠償?shù)臋?quán)利；從用人單位的角度考慮，保留過錯行為的侵權(quán)責(zé)任則有助于實現(xiàn)法律的懲戒和預(yù)防。事實證明，那種主張以保險計劃完全取代侵權(quán)賠償?shù)恼撜{(diào)在理論和實踐中均遭遇到重重困難。正如有學(xué)者預(yù)言：“即使在人身傷害領(lǐng)域(它被認(rèn)為是最有可能為綜合 的社會賠償計劃所取代的領(lǐng)域) ，侵權(quán)行為法仍將繼續(xù)發(fā)揮作用，或者與社會保險計劃共同發(fā)揮作用。”[15]　
　　第三，從合理有效地分配社會資源的視角考察，若采取“相加”模式，允許工傷職工就同一傷害獲得雙份補償，是對有限社會資源的浪費，而且各國立法例多數(shù)明令禁止這種做法。相反，在“補充”模式下，工傷職工獲得的賠償雖然可同時來源于工傷保險給付和民事賠償，但其獲得賠償?shù)目傤~不超過其實際損失，不會發(fā)生所謂的“溢出利益”或“意外收益”，造成社會資源的不合理分配?！?
　　此外，將我國工傷保險待遇和民事賠償標(biāo)準(zhǔn)明顯偏低作為實行“相加”模式的理論基礎(chǔ)并不是邏輯的必然。因為既然工傷保險待遇和民事賠償標(biāo)準(zhǔn)偏低，那么最理想的途徑是努力將標(biāo)準(zhǔn)提高，而不應(yīng)當(dāng)通過建立“雙份利益”制度來予以糾正?！?
　　綜上所述，筆者認(rèn)為，在解決工傷事故時，應(yīng)當(dāng)由工傷保險提供主要的賠償來源，同時保留受害職工獲得民事賠償?shù)臋?quán)利，將民事侵權(quán)賠償作為補充來源，并以工傷職工所受的實際損害為最高限額，實現(xiàn)填補工傷職工全部損害的目的?！?
　　【注釋】
　　[1]（3]（5]參見王澤鑒:《勞災(zāi)補償與侵權(quán)行為損害賠償》,載王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》第3 冊,中國政法大學(xué)出版社1998 年版,第276 頁,第293 頁,第294 - 295 頁9 7 3 1 2 3 4 5 6 7 8 4 8 : 來源：中國電力安全管理網(wǎng)

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　　[2]轉(zhuǎn)引自李清偉:《侵權(quán)行為法與社會保險法的沖突與融合》,載沈宗靈等編:《法理學(xué)與比較法學(xué)論集》,北京大學(xué)出版社、廣東高等教育出版社2000 年版,第1552 頁?！?
　　[4]See John G. Fleming , Rumination on Tort Law ; A symposium in Honor of Wex Malone : Is There A Future For Tort ? TheLegal Studies Forum , American Legal Studies Association , May , 1984.　
　　[6]lzIzhak Englard ,The Philosophy of Tort Law , Aldershot : Dartmoth , 1993 , p. 109.　
　　[7]See Friedmann , Social Insurance and Tort Liability , 63 Harv L. Rev 241 (1949) ; 轉(zhuǎn)引自王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》第3 冊,中國政法大學(xué)出版社1998 年版,第296 頁?！?
　　[8]參見袁滿君、陳林林:《超越事實與規(guī)范的學(xué)理——雇傭合同工傷賠償?shù)臍w責(zé)原則與過錯概念評析》,《浙江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000 年第3 期?！?
　　[9]相關(guān)論述請參見梁慧星:《雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工感染死亡案評釋》,載梁慧星:《民法學(xué)說判例與立法研究》,中國政法大學(xué)出版社1993 年版,第273 頁;王利明主編:《中國民法案例與學(xué)理研究·侵權(quán)行為法篇》,法律出版社1998 年版,第220 頁;楊立新:《侵權(quán)法論》,吉林人民出版社2000 年版,第571 頁。　
　　[10]參見林嘉:《社會保障法的理念、實踐與創(chuàng)新》,中國人民大學(xué)出版社2002 年版,第243 頁?！?
　　[11]參見王利明主編:《中國民法案例與學(xué)理研究·侵權(quán)行為法篇》,法律出版社1998 年版,第216 頁?！?
　　[12]卞耀武等:《中華人民共和國安全生產(chǎn)法讀本》,煤炭工業(yè)出版社2002 年版,第93 頁?！?
　　[13]李適時主編:《中華人民共和國安全生產(chǎn)法釋義》,中國物價出版社2002 年版,第120 頁?！?　
　　[14]最著名者為廣東省深圳市的“劉濤案件”。1998 年8 月,劉濤與深圳金龍毛絨布織造公司簽訂了勞動合同,但該公司沒有為其辦理工傷保險。1998 年11 月20 日下午,劉濤在工作中被自己操作的4 號梳毛機頭卷入軋斷雙臂,治療后經(jīng)鑒定為二級傷殘,喪失勞動能力100 %。由于與公司在經(jīng)濟賠償問題上無法達成一致意見,劉濤一紙訴狀將公司送上法庭,請求判令公司一次性支付傷殘補償金、殘疾補償金、精神損害賠償?shù)裙灿嬋嗣駧?41. 3364 萬元。后深圳市福田區(qū)人民法院做出一審判決,劉濤獲賠133. 8801 萬元。據(jù)悉,這是目前為止工傷索賠案中法院判決金額最高的案例。參見王成:《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟分析》,中國人民大學(xué)出版社2002 年版,第93 頁?！? 9 7 3 1 2 3 4 5 6 7 8 4 8 : 來源：中國電力安全管理網(wǎng)

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