崗位撤銷公司與員工協(xié)商但未提供新的崗位，被判違法解除

【案情概要】

施某于2009年9月1日進(jìn)入和綿國際貿(mào)易公司處工作，擔(dān)任培訓(xùn)員崗位，主要針對(duì)St.John品牌做培訓(xùn)工作。雙方簽訂了自2013年9月1日起的無固定期限勞動(dòng)合同。2015年初，和綿公司與晟薔公司簽訂戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移協(xié)議書，約定就St.John品牌以“轉(zhuǎn)讓店鋪、繼續(xù)經(jīng)營店鋪、計(jì)劃關(guān)閉店鋪”三種方式處理。

2015年9月17日公司人事與施某談話，主要內(nèi)容為：“公司人事：這個(gè)其實(shí)很清楚，是因?yàn)楣镜慕?jīng)營狀況發(fā)生重大變化。你也知道，我們的品牌陸陸續(xù)續(xù)都已經(jīng)不做了。有些已經(jīng)完全還掉了，有些可能還在收尾階段。所以確實(shí)沒有這樣的一些崗位可以給到我們的員工。所以在法律上來講呢，這是我們的客觀條件發(fā)生重大變化。所以公司有這個(gè)和你協(xié)商的過程。希望可以解除勞動(dòng)合同。施某：但是我們的品牌還在呀，我合約期還沒到呀，所以我也……協(xié)商的口氣么，我想繼續(xù)上班呀。我合約沒到，我想繼續(xù)履行我的合約。”

2015年9月23日，公司向施某發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知書，載明“由于公司業(yè)務(wù)狀況及組織架構(gòu)發(fā)生重大變化，你擔(dān)任的營運(yùn)培訓(xùn)專員職位已正式取消，因此公司無法安排你在該崗位繼續(xù)任職。公司于2015年9月10日、9月17日、9月22日多次與你進(jìn)行溝通協(xié)商，仍未能與你達(dá)成一致?，F(xiàn)依據(jù)《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》和《上海市勞動(dòng)合同條例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定正式通知你：1、公司將于2015年10月23日解除與你的勞動(dòng)合同;2、公司將按照你的在職年限，支付你經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣49,660元，補(bǔ)償金將隨工資一并發(fā)放;3、請(qǐng)?jiān)?015年10月23日之前完成交接和離職手續(xù)。”

為此，施某于2015年11月25日向上海市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金99,580元。經(jīng)仲裁，裁決公司支付施某違法解除勞動(dòng)合同賠償金99,580元。公司不服，向一審法院起訴。

一審?fù)徶校菊J(rèn)為其主營業(yè)務(wù)為銷售St.John等品牌公司的產(chǎn)品，在經(jīng)營過程中，St.John品牌被其所有人晟薔公司收回，公司不再經(jīng)營該品牌，導(dǎo)致施某的工作崗位不再存在，故屬于客觀情況發(fā)生重大變化。公司于2015年9月10日、17日、22日與施某進(jìn)行協(xié)商，但雙方并未就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成一致，據(jù)此公司依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第(三)項(xiàng)與施某解除勞動(dòng)合同屬于合法解除，不應(yīng)當(dāng)支付違法解除賠償金。

施某認(rèn)為，根據(jù)戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移協(xié)議書的約定，St.John品牌有轉(zhuǎn)讓、繼續(xù)經(jīng)營、關(guān)閉等不同的處理方式，公司所謂的客觀情況發(fā)生重大變化依據(jù)不足。2015年9月17日談話中，施某并未拒絕調(diào)整工作崗位，但公司未提供具體的工作崗位給施某。

一審法院認(rèn)為，首先，根據(jù)和綿公司與晟薔公司簽訂的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移協(xié)議書，和綿公司就St.John品牌以“轉(zhuǎn)讓店鋪、繼續(xù)經(jīng)營店鋪、計(jì)劃關(guān)閉店鋪”三種方式處理，和綿公司確實(shí)不再繼續(xù)經(jīng)營St.John品牌。另，2015年9月17日公司人事與施某談話時(shí)亦告知施某“公司的經(jīng)營狀況發(fā)生重大變化。你也知道，我們的品牌陸陸續(xù)續(xù)都已經(jīng)不做了”。此也說明公司告知了施某公司經(jīng)營狀況發(fā)生了重大變化。而施某的工作內(nèi)容主要針對(duì)St. John品牌做培訓(xùn)工作。因此，一審法院確認(rèn)該情形屬于勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行。其次，公司主張2015年9月10日、9月17日、9月22日多次與施某進(jìn)行溝通協(xié)商，但未能與施某就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成一致。公司僅提供2015年9月17日的錄音以證明與施某協(xié)商變更勞動(dòng)合同內(nèi)容但未能達(dá)成一致，但根據(jù)錄音的內(nèi)容顯示公司并未提供具體的工作崗位給施某以供施某選擇。鑒于此，此種情形并不屬于經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議。綜上所述，本院確認(rèn)公司系違法解除與施某的勞動(dòng)合同。

據(jù)此，一審法院判決公司向施某支付違法解除賠償金99580元。公司不服，向二審法院提出上訴。

二審法院認(rèn)為，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，雖然法律沒有明確規(guī)定該款中的協(xié)商要求用人單位提供崗位，但顯然該款規(guī)定的協(xié)商是指對(duì)變更勞動(dòng)合同的協(xié)商，即以勞動(dòng)關(guān)系繼續(xù)存續(xù)情形下的協(xié)商?，F(xiàn)和綿公司表示原崗位沒有了，則應(yīng)當(dāng)提供新崗位或以其他方式繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。雖然談話顯示施詠華能接受的是同樣的崗位，但和綿公司仍然應(yīng)提供新崗位或以其他方式繼續(xù)履行勞動(dòng)合同以進(jìn)行磋商。鑒于談話中和綿公司未明確表達(dá)該意思表示，一審認(rèn)定不屬于上述第四十條第(三)項(xiàng)規(guī)定的協(xié)商，適用法律并無錯(cuò)誤。

據(jù)此，二審法院維持原判，認(rèn)定公司違法解除勞動(dòng)合同，向施某支付違法解除賠償金99580元。

【判決結(jié)果】

仲裁：認(rèn)定公司系違法解除，裁決公司支付施某違法解除勞動(dòng)合同賠償金99,580元

一審：認(rèn)定公司系違法解除，判決公司支付施某違法解除勞動(dòng)合同賠償金99,580元

二審：駁回上訴，維持原判。

【爭議焦點(diǎn)】

崗位撤銷公司與員工協(xié)商未提供新的崗位是否屬于違法解除?

【藍(lán)白快評(píng)】

崗位撤銷，是“客觀情況發(fā)生重大變化”比較常見的一種形式。這里的“客觀情況”是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，實(shí)踐中一般包括企業(yè)遷移、崗位或部門裁撤、企業(yè)被兼并、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等情況?！秳趧?dòng)合同法》第40條第(三)項(xiàng)規(guī)定了：勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。所以，企業(yè)出現(xiàn)上述類似的情況，法律明確賦予了企業(yè)單方解除的權(quán)利，但同時(shí)也限定了企業(yè)解除的兩個(gè)條件。第一個(gè)條件為該客觀情況造要成原勞動(dòng)合同無法繼續(xù)履行，且兩者之間具有直接的因果聯(lián)系。第二個(gè)條件為用人單位與勞動(dòng)者就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容協(xié)商未達(dá)成一致。立法本義，實(shí)際是給予勞動(dòng)者再一次工作的機(jī)會(huì)，有利于勞資關(guān)系的穩(wěn)定。但實(shí)踐中，部分企業(yè)解除時(shí)對(duì)于兩個(gè)解除條件沒有考慮充分，往往引發(fā)違法解除的法律風(fēng)險(xiǎn)。

本案中，員工施某與公司對(duì)于客觀情況發(fā)生重大變化，造成原勞動(dòng)合同無法繼續(xù)履行的事實(shí)都沒有爭議。雙方的爭議焦點(diǎn)在于是否公司履行了協(xié)商變更勞動(dòng)合同內(nèi)容這一流程。公司方認(rèn)為與員工就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容未達(dá)成一致，但僅從公司方提交的證據(jù)來看，2015年9月17日錄音中只談到“這是我們的客觀條件發(fā)生重大變化。所以公司有這個(gè)和你協(xié)商的過程。希望可以解除勞動(dòng)合同”，該錄音內(nèi)容中并未體現(xiàn)公司給與員工再一次工作機(jī)會(huì)的選擇。正常來講，員工崗位被撤銷，公司應(yīng)當(dāng)提供新的崗位、新的工作內(nèi)容或者其他能夠繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的方式與員工進(jìn)行協(xié)商，而非直接與員工協(xié)商解除。若本案員工施某同意與公司解除勞動(dòng)合同，那么勞動(dòng)合同可以基于雙方達(dá)成的合意得意解除，但解除依據(jù)也是《勞動(dòng)合同法》第36條之規(guī)定協(xié)商解除，并非《勞動(dòng)合同法》第40條。本案中，員工施某已經(jīng)明確拒絕了公司協(xié)商解除勞動(dòng)合同的提議，公司依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第40條第(三)項(xiàng)之規(guī)定單方解除了施某的勞動(dòng)合同，但從本案可見的書面證據(jù)中，并未體現(xiàn)公司向施某提供過新的工作崗位或者其他繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的方式供員工進(jìn)行選擇，所以該協(xié)商過程不屬于上述《勞動(dòng)合同法》第40條第(三)項(xiàng)規(guī)定的協(xié)商，最終一審、二審法院均判決公司違法解除，向員工支付違法解除賠償金。

藍(lán)白在此提醒企業(yè)，第一，客觀情況發(fā)生重大變化，原勞動(dòng)合同無法履行的，用人單位單方解除前應(yīng)當(dāng)與員工協(xié)商變更勞動(dòng)合同的內(nèi)容，給予勞動(dòng)者再一次工作機(jī)會(huì)的選擇，這里的協(xié)商變更包括變更工作崗位、工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容等等，但協(xié)商變更勞動(dòng)關(guān)系主體從目前主流的司法實(shí)踐來看還不被認(rèn)可，存在法律風(fēng)險(xiǎn)。第二，協(xié)商過程一定要保留書面證據(jù)，相關(guān)書面文本或錄音錄像等協(xié)商過程的證據(jù)應(yīng)當(dāng)妥善留存。