勞動者的工作崗位符合不定時工作制特點的，其主張加班工資不予支持

【案情概要】

姚某于2018年4月21日入職某體育發(fā)展公司擔任私人健身教練。勞動合同實際履行過程中，姚某的薪資實際由工資和提成兩部分構(gòu)成，工資包含基本工資、滿勤獎和加班補助，提成包括業(yè)績提成金額和課時業(yè)績金額。2018年10月27日，姚某因個人原因離職，某體育發(fā)展公司已足額支付姚某2018年4月至10月的工資及提成。姚某于2018年11月26日就加班費問題申請仲裁，仲裁委員會決定不予受理。姚某訴雨花臺區(qū)法院，要求判令某體育發(fā)展公司向其2018年5月1日至2018年10月的加班工資79713元。

雨花臺區(qū)法院認為，根據(jù)雙方提交的證據(jù)表明，姚某的崗位具有不定時工作制的特點，且姚某的工資構(gòu)成除基本工資外，還包括業(yè)績提成、課時業(yè)績等，某體育發(fā)展公司已經(jīng)對其工作支付合理對價，故姚某無權(quán)要求用人單位另行支付加班費，判決駁回姚某的訴訟請求。后姚某提出上訴，市法院判決駁回上訴，維持原判。

【爭議焦點】

公司是否需要支付姚某加班費？

【判決結(jié)果】

仲裁：不予受理；

一審：駁回訴訟請求；

二審：駁回上訴，維持原判。

【藍白評析】

現(xiàn)代職場節(jié)奏明快，加班越來越常見和頻繁，因之而起的加班爭議也有多發(fā)的趨勢。眾所周知，加班與工時制度密不可分，例如標準工時制的加班分為延長工作時間加班、休息日加班和法定節(jié)假日加班，相應單位需要支付150%、200%與300%的加班工資；而不定時工作制的加班只會存在于法定節(jié)假日，休息日和平時延長工作時間均不會構(gòu)成加班。

本案即為一起單位與勞動者約定實行標準工時制，而法院以工作崗位符合不定時工作制崗位為由駁回加班費訴請的案例，收錄于南京市中級人民法院發(fā)布的2019年度勞動爭議十大典型案例之中，對相關新興服務行業(yè)的加班費給付問題具有一定的參考意義。

一、裁審復盤

一審法院的論述分為兩個層次，首先法院認為本案加班事實存在爭議，勞動者提供的上下班打卡時間不當然等同于工作時長，勞動者未能進一步證明在打卡時間內(nèi)接受了單位安排并提供了勞動。其次即便存在加班，結(jié)合勞動者的工作性質(zhì)，加班已經(jīng)獲得足額的提成收入，該部分收入應當視為加班的合理對價，單位已不用再額外支付加班工資。

二審法院在附和一審判決的基礎上，更進一步論證了工時制度的變更問題。二審法院認為勞動者的崗位工作性質(zhì)具有不定時工作制的特點，盡管書面勞動合同約定實行標準工時制，但現(xiàn)有證據(jù)表明雙方實際變更了勞動合同中關于工時制度的約定。與一審觀點相同，二審認為勞動者獲得相應業(yè)務提成完全可以視為額外勞動的對價，不應再主張加班工資。

二、加班事實認定

勞動者主張加班工資一般需要對加班事實進行初步舉證。本案姚某提交的釘釘考勤記錄可以證明勞動者在法定工作時間以外存在打卡記錄。但正如一審法院所述，上下班打卡并不意味著接受了單位安排并提供了勞動。實務中很多單位都會在規(guī)章制度中規(guī)定加班的審批流程以固定加班事實，將勞動者自愿的延長工作時間排除出加班認定范圍。只是本案一審法院在姚某完成初步舉證的情況下，并未審查單位規(guī)章制度是否作此規(guī)定，也未要求單位提供相應證據(jù)，直接否定了案涉加班事實，在論證上雖然有些跳躍，但是與案情所反映的工作情況是相符的。

三、工時制度變更

工時制度因?qū)嶋H履行變更在實踐中早已不乏事例，但更多是由不定時工作制變更為標準工時制，從標準工時制變更為不定時工作制較為罕見。原因在于根據(jù)我國法律規(guī)定，企業(yè)實行特殊工時制度需要獲得行政審批。本案單位與姚某約定了標準工時制，即便雙方實際按照不定時工作制履行，單位也應該向所在地勞動行政部門申請審批。盡管勞動合同中的很多內(nèi)容都可以通過實際履行變更，但對于一些需要行政審批的事項，實際履行變更是否有效還有待商榷。

雖然根據(jù)2011年江蘇省高院發(fā)布的“蘇高法審委〔2011〕14”號文，高級管理人員工作性質(zhì)、崗位符合不定時工作制特點，依據(jù)標準工時制計算加班工資明顯不合理或無法計算的，即便單位未辦理不定時工作制審批，也不予支持加班工資。但應該看到，上述規(guī)定的適用主體被限定為高級管理人員。本案姚某作為健身教練，顯然并不具有高級管理人員的身份，顯然擴大適用了江蘇高院的文件。當然，如果從江蘇省高院文件規(guī)范的法律關系來看，健身教練和高級管理人員一樣，工作存在不定時的特性，高管是自主決定，而健身教練是客戶選擇決定。

四、服務行業(yè)薪資發(fā)放的特殊性

盡管法院在加班事實認定與工時制度實際適用的論述略顯粗略，但在薪資對價給付方面的討論頗具指導意義。事實上，不僅私人健身教練，很多新興服務行業(yè)，像造型師、律師、銷售、咨詢師等具有一定職業(yè)特殊性的崗位，工資收入組成中的固定薪資較低，更多是拿單的提成收入。對于這些行業(yè)勞動者是否加班、加班費的計算等問題除了考慮單位實行的工時制度，更要結(jié)合其實際工作特點、工資支付方式等綜合予以認定，是否支付加班工資具體需要衡量勞動者是否已經(jīng)獲得超額勞動的對價。