外籍員工達(dá)到中國(guó)法定退休年齡，單位能否終止勞動(dòng)合同？
【案情概要】
王某系美籍華人，于1950年4月13日出生。2008年10月27日王某入職S公司，并與S公司于簽訂了期限為2008年11月11日至2011年11月10日止的勞動(dòng)合同。雙方合同約定：王某擔(dān)任供應(yīng)鏈總監(jiān)之職，基本工資為每月人民幣52，460元；同時(shí)，合同還約定：根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》及其他相關(guān)中國(guó)法律法規(guī)本合同簽署地的地方配套勞動(dòng)法規(guī)、規(guī)章(以下簡(jiǎn)稱有關(guān)法律法規(guī))，以及由S集團(tuán)頒布的《行為及行動(dòng)準(zhǔn)則》和公司制訂的有效的《員工手冊(cè)》為依據(jù)簽訂本合同”；第8.3條合同終止約定有下列情形的，合同終止“……(ii)員工退休、退職、死亡和失蹤……”；第16.2條補(bǔ)充條款約定“本合同與有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定相抵觸的，或者本合同沒有明確規(guī)定而有關(guān)法律法規(guī)有規(guī)定的，適用有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定；法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的，適用本合同的規(guī)定?！敝?，S公司為王某辦理了有效期至2012年10月29日的《外國(guó)人就業(yè)證》。
2010年1月19日S公司書面通知王某：基于公司與王某于2008年10月27日簽訂的勞動(dòng)合同約定及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，于王某達(dá)到法定退休年齡時(shí)（即2010年4月13日）公司將終止與王某的勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)合同依法終止。S公司于2010年4月19日申請(qǐng)注銷了王某的《外國(guó)人就業(yè)證》。
2010年7月14日王某向上海市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系并支付王某2010年4月14日至恢復(fù)履行之日止的工資。仲裁委經(jīng)審理后作出裁決：一、恢復(fù)王某與S公司自2010年4月14日至2010年4月19日期間的勞動(dòng)關(guān)系；二、S公司支付王某2010年4月14日至2010年4月19日工資。王某不服裁決，起訴至法院。
一審法院認(rèn)為：王某與S公司于2008年10月27日簽訂的勞動(dòng)合同系雙方真實(shí)意思表示，合法有效。該勞動(dòng)合同實(shí)際由王某、S公司履行，對(duì)雙方當(dāng)事人均具有法律約束力。勞動(dòng)合同簽訂時(shí)，S公司已明確知曉王某某于2010年4月13日將年滿60周歲達(dá)到法定退休年齡，但仍然與王某某簽訂了期限超過王某某退休年齡的勞動(dòng)合同，說明王某、S公司對(duì)建立三年期勞動(dòng)合同關(guān)系合意一致。上海市勞動(dòng)局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于貫徹＜外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定＞的若干意見》的通知中第六條第(六)項(xiàng)規(guī)定：外國(guó)人在本市就業(yè)男性一般在十八周歲以上，六十周歲以下。該條款表述上并未排斥、禁止60周歲以上外國(guó)人在本市就業(yè)，故王某、S公司約定王某在60周歲后仍與S公司繼續(xù)履行雙方所簽訂的勞動(dòng)合同，并不違反規(guī)定，王某、S公司的約定合法有效。S公司以王某達(dá)到法定退休年齡為由，終止雙方勞動(dòng)合同無(wú)合同和法律依據(jù)，王某要求S公司恢復(fù)履行勞動(dòng)合同，應(yīng)予支持。
二審法院認(rèn)為：對(duì)于勞動(dòng)合同能否因此終止的意見與一審法院一致。但認(rèn)為根據(jù)相關(guān)規(guī)定，外國(guó)人在我國(guó)境內(nèi)就業(yè)需辦理就業(yè)證，且就業(yè)的用人單位及從事的職業(yè)應(yīng)與就業(yè)證一致?？梢娹k理就業(yè)證是涉外勞動(dòng)合同得以履行的法定條件，未取得就業(yè)證的外國(guó)人不具有我國(guó)涉外勞動(dòng)合同的主體資格，然就業(yè)證的審批屬行政管理之范疇，需由行政機(jī)關(guān)對(duì)勞動(dòng)者的工作能力等各方面進(jìn)行綜合審查?；赟公司于2010年4月19日申請(qǐng)注銷了王某的《外國(guó)人就業(yè)證》的實(shí)際情況，王某已經(jīng)喪失在我國(guó)合法就業(yè)的資格，勞動(dòng)合同實(shí)際不能繼續(xù)履行，原審法院判決恢復(fù)履行勞動(dòng)合同不當(dāng)，本院依法予以糾正，對(duì)王某要求S公司恢復(fù)履行期限為2008年11月11日至2011年11月10日的勞動(dòng)合同之請(qǐng)求，不予支持。
【判決結(jié)果】
仲裁：裁決恢復(fù)王某與S公司自2010年4月14日至2010年4月19日期間的勞動(dòng)關(guān)系；S公司支付王某2010年4月14日至2010年4月19日工資。
一審：判決王某與S公司自2010年4月14日起恢復(fù)履行2008年10月27日簽訂的期限為2008年11月11日至2011年11月10日的勞動(dòng)合同；判決S公司按每月人民幣52,460元支付王某2010年4月14日至恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系之日的工資。
二審：撤銷原判，判決S公司支付王某2010年4月14日至2010年4月19日期間的工資人民幣9,647.81元。
【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
公司能否以達(dá)到法定退休年齡為由終止與王某的勞動(dòng)合同？
【藍(lán)白評(píng)析】
眾所周知，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條規(guī)定，“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡，勞動(dòng)合同終止”，但該條是否也能同樣適用于外籍員工，司法實(shí)踐中尚存不同的觀點(diǎn)，不能一概而論。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為：用人單位可以依據(jù)“達(dá)到法定退休年齡”終止外籍員工的勞動(dòng)合同。
既然外國(guó)人已經(jīng)與我國(guó)境內(nèi)用人單位建立了勞動(dòng)關(guān)系，即應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)在現(xiàn)行的勞動(dòng)法方面的法律規(guī)定，包括退休年齡的限制。
另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為：用人單位不得直接以到達(dá)中國(guó)法定退休年齡終止外籍員工的勞動(dòng)合同。
外國(guó)人在華合法就業(yè)的基本前提是持有在華《就業(yè)許可證》，而依據(jù)2017年國(guó)家外國(guó)專家局《外國(guó)人來華工作許可服務(wù)指南（暫行）》（外專發(fā)〔2017〕36號(hào)）的規(guī)定，明確了來華工作外國(guó)人的條件，實(shí)行分類管理，并將外籍人才分為A、B、C三類，申請(qǐng)辦理就業(yè)證的年齡條件也各不相同：1、外國(guó)高端人才（A類）不受年齡限制；2、外國(guó)專業(yè)人才（B類）不超過60歲，確有需要，適當(dāng)放寬；3、其他外國(guó)人員（C類）滿足國(guó)內(nèi)勞動(dòng)力市場(chǎng)需求，符合國(guó)家政策規(guī)定?？梢姡F(xiàn)行法律及政策都未嚴(yán)格對(duì)外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)的年齡上限作出規(guī)定。
在上海，審判機(jī)關(guān)傾向性認(rèn)為，如果用人單位在與外籍員工簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，已經(jīng)預(yù)知?jiǎng)趧?dòng)合同期限會(huì)超過外籍員工達(dá)到“法定退休年齡”時(shí)，且就業(yè)許可也仍處于有效期內(nèi)的，此時(shí)用人單位不可隨意以《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條的規(guī)定終止外籍員工的勞動(dòng)合同。本案就是代表此種觀點(diǎn)的典型案例。
上海地區(qū)的司法實(shí)踐中，對(duì)于外籍員工的管理實(shí)際上更尊重企業(yè)與員工之間的意思自治。上海市勞動(dòng)局印發(fā)的《關(guān)于貫徹<外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定>的若干意見》（滬勞外發(fā)（1998）25號(hào)）第十六條規(guī)定：“用人單位與獲準(zhǔn)聘雇的外國(guó)人之間有關(guān)聘雇期限、崗位、報(bào)酬、保險(xiǎn)、工作時(shí)間、解除聘雇關(guān)系條件、違約責(zé)任等雙方的權(quán)利義務(wù)，通過勞動(dòng)合同約定”；《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的解答》（滬高法民一（2006）17號(hào)）亦有類似規(guī)定。根據(jù)此類規(guī)定，上海目前的司法實(shí)踐中，大部分觀點(diǎn)認(rèn)可用人單位與外籍員工通過勞動(dòng)合同就解除或終止條件進(jìn)行特殊約定，在就業(yè)年齡上更多受政策規(guī)定、就業(yè)許可及合同期限影響，可以不受“法定退休年齡”的限制。
